En realidad lo debió haber hecho antes. El presidente López Obrador declaró este 17 de marzo que si los jueces declaran inconstitucional la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica entonces “va la reforma a la Constitución”. Lo sorprendente es que no se haya dado cuenta antes.
No se requería mucho conocimiento jurídico para entender que tanto la Política de Confiabilidad del Sector Eléctrico Nacional como la nueva Ley de la Industria Eléctrica eran inconstitucionales. El artículo 28 de la Constitución prohíbe los monopolios y las prácticas monopólicas y después establece un número de actividades en que se permiten. La industria eléctrica sí está incluida pero solo en sus actividades de transmisión y distribución. En la generación los monopolios y las prácticas monopólicas están prohibidos.
Esta garantía constitucional fue la que permitió que empresas privadas de muchos países hicieran inversiones de decenas de miles de millones de dólares en México en plantas de generación de gas, eólicas y solares. Sabían que tendrían que vender esta electricidad a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) para su transmisión y distribución o producirla en contratos de autogeneración firmados bajo las reglas que permitía la legislación.
Hoy el gobierno de López Obrador quiere cambiar estas reglas de manera retroactiva. La idea es devolver a la CFE el monopolio que tuvo en los tiempos del viejo PRI. Lo hizo primero con su Política de Confiabilidad de 2019, que un juez tras otro ha considerado inconstitucional. Supongo que los abogados de la Presidencia sabían que la nueva ley sería también inconstitucional ya que contenía exactamente las mismas disposiciones que esa política. Sin embargo la presentaron de todas formas y obligaron al Congreso a aprobarla sin cambiarle una coma, como lo instruyó el presidente.
Razones
Los jueces en materia de competencia económica no tienen más opción que actuar conforme a la Constitución y declarar inconstitucional una legislación que pretende darle a la CFE una posición monopólica en el mercado de generación de electricidad. La apuesta del presidente es que si la iniciativa llega al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde se requiere el voto de ocho de los once ministros para declarar inconstitucional una ley, los tres ministros que él ha designado, quizá con algún otro aliado —que podría ser el ministro presidente Arturo Zaldívar, quien siempre se ha mostrado cercano al primer mandatario—, podrían evitar que la ley se declare inconstitucional. Pero la legislación será cuestionada también en tribunales internacionales sobre la base de que viola los tratados comerciales y la prohibición de hacer reformas retroactivas. Y ahí no hay ninguna duda de que el gobierno de México resultará perdedor.
Parece que hay dos razones por las que el presidente no pensó en cambiar primero la Constitución y solo después la ley secundaria. Una es que no quería ahuyentar a los inversionistas privados, pero esto ya ocurre en el campo energético. La otra, porque no tiene la mayoría calificada para un cambio constitucional.
El problema es que no se puede cambiar una ley en violación de lo que dice la Constitución. Si el presidente quiere darle nuevamente un monopolio a la CFE en generación de electricidad tendrá que enmendar primero la Carta Magna del país.